獨立保函法律及其在我國的現(xiàn)狀——從最高法院發(fā)布的一則典型案例談起
2018-12-03 來自: 常州市金誠工程擔保有限公司 瀏覽次數(shù):1670
法律出版社(2018年1月***版)
“一帶一路”(絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路)貫穿亞非歐大陸,沿線***和地區(qū)的不同貿(mào)易主體,在基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通、貿(mào)易投資和金融的便利化及自由化等方面獲取利益的同時,不可避免地會出現(xiàn)各種法律爭端。中國作為“一帶一路”的倡導(dǎo)者,在解決不同***當事人之間法律爭端時,如何塑造***司法的公信力,打消其他***和地區(qū)商事主體不必要的疑慮,將成為“一帶一路”建設(shè)中的重要一環(huán)。
最高人民法院為有效服務(wù)和保障“一帶一路”戰(zhàn)略的順利實施,于2015年7月發(fā)布了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》(法發(fā)〔2015〕9號),同時還通報了8起我國法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的典型案例。本文以該案例中的江蘇太湖鍋爐股份有限公司(“太湖公司”)與卡拉卡托工程有限公司(“卡拉卡托公司”)、中國銀行股份有限公司無錫分行(“中國銀行”)保函欺詐糾紛案為例,對獨立保函的法律規(guī)定及保函欺詐標準認定問題進行探討。
一、案情簡介及其意義
太湖公司與卡拉卡托公司于2010年3月協(xié)議完成一項發(fā)電機組建設(shè)工程,雙方合同明確約定如修改合同***采用合同修正案形式,會議紀要、傳真等不能產(chǎn)生合同變更的效力。如果太湖公司違約,卡拉卡托公司可以索付見索即付保函。后卡拉卡托公司以太湖公司違約要求保函出具方中國銀行股份有限公司無錫分行兌付保函。太湖公司提起訴訟,稱雙方已經(jīng)通過會議紀要修改了合同,卡拉卡托公司索付保函行為不符合合同約定,構(gòu)成欺詐,請求止付保函。江蘇省無錫市中級人民法院一審判決駁回太湖公司訴訟請求,太湖公司提起上訴。
江蘇省高級人民法院審理認為,法院審查基礎(chǔ)合同***于受益人是否存在明知基礎(chǔ)交易債務(wù)人不存在違約事實或其他付款到期事實,仍然濫用索賠權(quán)惡意索賠的情形。未按合同約定的形式和程序作出修改合同的會議紀要不產(chǎn)生變更合同的效力。在基礎(chǔ)合同中保函條款約定的性質(zhì)、支付條件等存在爭議的情形下,受益人按銀行出具保函時的條件提出索付,不構(gòu)成保函欺詐,應(yīng)按“先賠付、后爭議”規(guī)則兌付保函。江蘇省高級人民法院于2014年5月27日作出終審判決,維持一審判決。
最高人民法院在評析中認為,法院在該案判決中,充分尊重當事人約定適用的***交易慣例,按照***商會關(guān)于見索即付保函“先賠付、后爭議”的處理規(guī)則予以裁判,嚴格把握保函欺詐標準,保障受益人依據(jù)保函迅速得到償付的合法權(quán)利,維護了***金融秩序。同時該案也反映出中國企業(yè)在“走出去”過程中,***充分了解***金融結(jié)算及擔保工具的特點,不嚴格按照合同履行將產(chǎn)生巨大的法律風險。
二、獨立擔保制度及見索即付保函
上述案例中的見索即付保函是一種典型的獨立擔保(或稱“獨立保證”、“獨立保函”)形式。所謂“獨立擔保”是指,擔保人應(yīng)申請人(基礎(chǔ)合同的債務(wù)人)的請求,向受益人(基礎(chǔ)合同的債權(quán)人)作出的,表示在受益人向其提出索賠并提示***的單據(jù)時,立即無條件地向受益人承擔付款責任的書面承諾。 獨立擔保是相對于從屬性擔保而言的,獨立擔保獨立于其所賴以作出的基礎(chǔ)合同關(guān)系,即基礎(chǔ)合同的爭議并不影響?yīng)毩H藨?yīng)當承擔的擔保責任;但從屬性擔保項下的擔保人義務(wù)則受基礎(chǔ)合同爭議的影響,擔保人可以援引基礎(chǔ)合同項下事由對受益人的索償進行抗辯,如果基礎(chǔ)合同無效,則從屬性擔保亦不具有法律效力。
20 世紀五、六十年代以來,獨立擔保因其明顯優(yōu)于從屬性擔保的債權(quán)保障功能而在***融資實踐中被廣泛采用,相應(yīng)的***慣例和***條約也已先后。但在我國,獨立保函作為廣義獨立擔保的重要方式之一,立法上仍然存在空白,因其性質(zhì)可能與《擔保法》現(xiàn)行規(guī)定存在某些沖突,其法律效力仍存在***不確定性。
見索即付保函即是獨立擔保的一種重要形式。根據(jù)《***商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)第2條的規(guī)定,見索即付保函是指“根據(jù)提交的相符索賠進行付款而簽署的任何承諾?!睋Q言之,在見索即付保函中,擔保人承擔著不可撤銷、無條件的付款責任,只要受益人提交了符合保函規(guī)定的單據(jù),擔保人就***承擔付款責任?!?**商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第19條也規(guī)定“擔保人應(yīng)僅基于交單本身確定其是否表面上構(gòu)成相符交單”,而并不對基礎(chǔ)合同的實際履行情況作任何的實質(zhì)性審查或確認。
被擔保人未能履行基礎(chǔ)合同是受益人提出索賠的前提條件,也是見索即付保函的應(yīng)有之義。但現(xiàn)實中,在不乏受益人通過提示***單據(jù)以滿足其獨立保函中的付款條件進行索賠的案例,也不乏受益人自己未能履約卻威脅或?qū)嵤┍:髻r給相對方施加壓力的案例。因此包括《統(tǒng)一規(guī)則》在內(nèi)的多個***公約、***慣例都在承認獨立擔保的***性和無條件性擔保功能的同時,根據(jù)誠實信用原則,將欺詐索賠作為擔保人在單據(jù)表面相符的情況下拒絕付款的重要抗辯理由(欺詐例外抗辯),以阻止受益人惡意利用擔保人無法根據(jù)基礎(chǔ)合同及其履行情況行使抗辯權(quán)的制度缺陷,濫用獨立保函所賦予的索賠權(quán)利,謀求不正當?shù)睦妗?nbsp;
三、獨立保函的識別
正因為見索即付保函對保函人義務(wù)的苛刻和對受益人的***保護,見索即付保函糾紛案件中,尤其是在受益人提起索款訴訟中,保函性質(zhì)的認定往往存在針鋒相對的觀點和立場。那么,在實務(wù)中如何判斷一個保函是否屬于獨立保函呢?
總體上,可以從獨立保函的特征和內(nèi)容可以做出大致的識別。一般情況下,***商務(wù)中,獨立保函操作特點如下: 1、保證人擔保的獨立性;2、保證人擔保責任確定依據(jù)的單據(jù)化;3、單據(jù)與擔保條款的一致性(相符性);4、清償債務(wù)的***性;5、保證人審查義務(wù)的表面性。
但具體應(yīng)用上,應(yīng)區(qū)別以下幾種情形來識別:
(1)保函事前或事后明確約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的。需要強調(diào)的是,由于《規(guī)則》作為***慣例,其在適用上僅具任意性規(guī)則,本身沒有強制約束力。因此,只有當事人明確將其并入擔保合同,才對當事人產(chǎn)生約束力。
(2)擔保合同明確約定“見索即付”或“無條件和/或不可撤銷”等內(nèi)容的,一般應(yīng)認定為獨立保函。如果合同中保函有與保函獨立性相悖的內(nèi)容時,應(yīng)認定與保函獨立性相悖的條款無效。當然,如果保函名稱雖稱之為獨立保函,但其他主要條款的規(guī)定明顯地否定了其獨立性,應(yīng)根據(jù)其實質(zhì)性內(nèi)容而不是合同的形式名稱來認定保函的法律性質(zhì)。
(3)盡管沒有明確表明,但經(jīng)探究真意后,如能確定為獨立保函的,也可認定為獨立保函。此時應(yīng)結(jié)合交易關(guān)系,綜合考慮合同條款來認定。如約定不明或約定有矛盾的,應(yīng)認為是從屬性保證。如可認為類似于“我承諾一經(jīng)你書面請求,在不超過***0萬美元的范圍內(nèi),立即償付你請求的數(shù)額”之類的約定,是有關(guān)獨立保函的約定。
四、“欺詐例外”原則及止付令
所謂“欺詐例外”原則指的是,在通常情況下由于見索即付保函的獨立性特征,擔保人在受益人出示了相符的單據(jù)之后就負有付款的義務(wù),只有在單據(jù)明顯是***的或者受益人存在欺詐性索款情形時,擔保人才例外地享有拒絕付款的權(quán)利。
欺詐例外原則是在承認獨立保函的***性和無條件性擔保功能的同時,將欺詐索賠作為擔保人拒絕付款的抗辯理由,以阻止受益人惡意利用擔保人無法根據(jù)基礎(chǔ)合同及其履行情況行使抗辯權(quán)而濫用獨立保函所賦予的索賠權(quán)利并謀求不正當利益。從立法例上看,在英、荷、德、奧、法等國的司法實踐中,法院對欺詐例外抗辯權(quán)普遍采取的觀點是,“只要有明確的證據(jù)表明受益人的索賠存在明顯的欺詐,擔保人即可行使欺詐例外抗辯權(quán),免除承擔付款責任”。
受益人的行為是否構(gòu)成“欺詐”,其認定權(quán)通常歸法院行使。申請開具保函人在認為受益人存在欺詐行為時,可以援引“欺詐例外”原則向有權(quán)法院提出申請,要求法院向擔保人出具“止付令”。我國法院的觀點向來是在獨立保函法律體系中也賦予申請開具保函人有申請“止付令”的權(quán)利,原因在于銀行只審查受益人提交的相關(guān)單據(jù)文件,而不審查基礎(chǔ)合同“是否存在欺詐”,作為擔保人的銀行向受益人付款后向申請人追償,如此時不賦予申請人申請“止付令”的權(quán)利則明顯不公。
五、適用***慣例進行審查
在上文引述的“太湖鍋爐公司案”案例中,對于卡拉卡托公司的索付保函行為是否構(gòu)成保函欺詐是本案的關(guān)鍵問題。該案中太湖公司和卡拉卡托公司所約定的索付條件為:太湖鍋爐公司在基礎(chǔ)合同履行中存在違約情形。換言之,判斷卡拉卡托公司是否構(gòu)成保函欺詐的一個前提性問題是:明確太湖鍋爐公司是否違約。因此,法院在作出認定時,著重考量了卡拉卡托公司是否明知太湖公司沒有違約行為依然惡意向擔保行提出索付請求的情形。
法院的判斷是,根據(jù)基礎(chǔ)合同的原約定,太湖公司確實存在違約行為,卡拉卡托公司索付保函行為符合合同約定。太湖公司主張“雙方已經(jīng)通過會議紀要修改了合同,卡拉卡托公司索付保函行為不符合合同約定,構(gòu)成欺詐,要求止付保函”的請求不能成立。
目前我國法律并沒有關(guān)于獨立保函的相關(guān)規(guī)定。法院在認定卡拉卡托公司的行為是否構(gòu)成欺詐時,借鑒了***慣例、條約中關(guān)于保函欺詐認定標準的有關(guān)規(guī)定;同時也依據(jù)《***商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》制定的原則,即在雙方對基礎(chǔ)交易的履行等存在爭議的情形下,應(yīng)當依獨立保函規(guī)則制定的“先賠付、后爭議”原則,只要受益人提示了相符的單據(jù)滿足了索付保函的條件,擔保行就應(yīng)當***。對于存在爭議的事實部分再由申請人通過其他法律途徑解決爭議使自己遭受的損失得到彌補,從而保證獨立保函制度的優(yōu)勢得以正常發(fā)揮。
六、最高院案例的指導(dǎo)意義
我國現(xiàn)有成文法律至今仍未對見索即付保函作出明確規(guī)定,使得我國法院在處理涉及見索即付保函案件時沒有統(tǒng)一的依據(jù),致使法院對于見索即付保函問題的態(tài)度也出現(xiàn)差異,見索即付保函屢見不鮮卻又無法可依的尷尬局面,使得見索即付保函在我國面臨的法律風險更加難于預(yù)測。
1986年我國頒布的《民法通則》(第89條)將擔保合同明確定位為從屬于主合同的從合同,1995年頒布的《擔保法》雖然借鑒了國外擔保立法與慣例的***理念,但是仍未明確把獨立擔保作為一種擔保方式。《擔保法》第5條第1款規(guī)定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定?!庇袑W(xué)者認為:這一但書條款就是法律賦予當事人通過約定改變擔保合同的從合同地位的一項明確授權(quán)。但是,也有觀點認為:第五條中的“擔保合同另有約定”并非有關(guān)獨立保函的約定,而只能是有關(guān)擔保合同無效后當事人如何分擔責任的約定,因此,國內(nèi)保證即便約定了獨立保函條款,也是無效的。
盡管如此,1998年最高人民法院在“湖南機械進出口公司、海南***租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛”一案 中認為,海南公司的擔保函中雖然有“本擔保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任”的約定,但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔保方式,因此該約定無效。在審理該案時,最高人民法院顯然認為***貿(mào)易是當事人自治領(lǐng)域,承認***貿(mào)易中獨立擔保的法律效力,而對國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔保則采取否定態(tài)度。
為了解決我國在解決獨立保函糾紛方面無法可依的局面,最高人民法院啟動了這方面的立法努力,并于2013年11月29日發(fā)布了《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》,但至目前仍未頒布正式實施的司法解釋。最高院將“太湖鍋爐公司案”作為典型案例進行發(fā)布,并從“維護***金融秩序”的高度賦予其積極意義,同時提示中國企業(yè)在“走出去”過程中應(yīng)充分了解***金融結(jié)算及擔保工具的特點,應(yīng)該說我國最高審判機關(guān)對于獨立保函已經(jīng)表明了清晰的態(tài)度,相關(guān)司法解釋的頒布應(yīng)該可期。
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
常州金誠工程擔保有限公司
http://m.xiandong.com.cn/
聯(lián)系人:秦先生
聯(lián)系電話:13901499907
代理業(yè)務(wù)